Epidemia COVID-19 oraz przepisy ustaw i rozporządzeń mających ograniczyć jej skutki (często wprowadzanych z dnia na dzień) istotnie wpłynęły na sytuację podmiotów, które zawarły lub starają się o zawarcie umowy w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”). Sytuacja epidemiologiczna zakłóciła łańcuch dostaw, utrudniła dostęp do określonych dóbr i usług, a restrykcje związane z przemieszczaniem się osób niejednokrotnie poważnie ograniczyły możliwość wykonywania pracy przez pracowników i współpracowników podmiotów uczestniczących w procesie zawierania czy wykonywania umów. Wprowadzane w związku z epidemią przepisy prawa dotyczą różnych aspektów procesu zawierania i wykonywania umów. W niniejszym artykule chcemy skoncentrować się na jednym z nich, to jest na możliwości zmiany umów zawartych w trybie PZP z uwagi okoliczności związane z działaniem COVID-19 – głównie z punktu widzenia wykonawcy umowy.
Rozwiązania prawne mające uelastycznić kwestię zmiany umowy zawartej w trybie PZP, ustawodawca wprowadził w art. 15r ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym jej na podstawie ustawy zmieniającej z dnia 31 marca 2020 r. Dz.U. 2020, poz. 568 (dalej jako „Specustawa”). Wprowadzenie tych rozwiązań jest wynikiem regulacji PZP, zgodnie z którymi umowa zawarta w trybie tej ustawy może zostać zmieniona tylko w określonych przypadkach (patrz art. 144 PZP).
Co musi zrobić wykonawca, który napotkał trudności związane z COVID-19
Zgodnie z art. 15r ust. 1 Specustawy, strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, niezwłocznie wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Na tych samych zasadach strony powinny informować się nawzajem o okolicznościach związanych z COVID-19, jeżeli te okoliczności wpływają na zasadność roszczeń o zapłatę kary umownej lub ustalonego odszkodowania przewidzianych w umowie. Do informacji o powyższych okolicznościach należy dołączyć potwierdzające je oświadczenia lub dokumenty. Ustawa zawiera przykładowy katalog okoliczności, które mogą być podstawą takiego zgłoszenia, jak: nieobecność pracowników lub innych osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na rzecz strony umowy, decyzja Głównego Inspektora Sanitarnego lub wojewódzkiego inspektora sanitarnego dot. np. obowiązkowej kwarantanny, polecenia, decyzje ministra zdrowa lub wojewodów, trudności z pozyskaniem produktów lub komponentów (np. wstrzymanie terminu dostaw). Wykonawca powinien informować również o okolicznościach dotyczących jego podwykonawców czy dalszych podwykonawców – jeżeli sygnalizowali oni możliwe utrudnienia w realizacji umowy związane z COVID-19.
Ustawa nie przesądza jakie oświadczenia czy dokumenty mają zostać dołączone do zawiadomienia, co oznacza, że mogą to być wszelkie oświadczenia/dokumenty, które dowodzą okoliczności wskazanych w zawiadomieniu.
W terminie 14 dni od otrzymania zawiadomienia od strony, druga strona umowy przekazuje swoje stanowisko co do wpływu okoliczności objętych zawiadomieniem na należyte wykonanie umowy wraz z jego uzasadnieniem. Wskazany termin ma charakter instrukcyjny, a jego niedotrzymanie nie wiąże się z żadnymi sankcjami. Podobnie ustawa nie przewiduje sankcji za niedotrzymanie warunku „niezwłoczności” powiadomienia o wystąpieniu okoliczności mogących mieć wpływ na realizację obowiązków umownych. Może to co najwyżej wpływać na ocenę przez zamawiającego wiarygodności zgłoszenia dokonanego po jakimś okresie czasu od wystąpienia okoliczności w nim wskazanych. Trudno jednak uznać to za kwestię o dużej wadze w sytuacji gdy i tak omawiane tu dopuszczalne zmiany umowy są uprawnieniem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem.
Brak obligu zmiany umowy
Najistotniejsze z punktu widzenia wykonawcy jest to, że omawiana regulacja nie kreuje po jego stronie jakiegokolwiek roszczenia o zmianę umowy. Artykuł 15r ust. 4 Specustawy wyraźnie pozostawia do oceny Zamawiającego to czy okoliczności związane z COVID-19 wpływają lub mogą wpływać na należyte wykonanie umowy oraz przesądza, że może, ale nie musi się on zgodzić na wprowadzenie zmiany. Ustawodawca nie przychylił się do postulatów Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, który wskazywał na potrzebę przyznania stronom roszczenia o zmianę umowy albo co najmniej obowiązkowej komisji rozjemczej (na wzór regulacji FIDIC) do rozstrzygnięcia zaistniałego na tym tle sporu między stronami.
Tryb i możliwy zakres zmiany umowy
W myśl Specustawy (art. 15r ust. 4) zmiana umowy z uwagi na okoliczności związane z działaniem COVID-19 dokonywana jest w trybie art. 144 ust. 1 pkt. 3 PZP i może ona przykładowo polegać na zmianie: (i) terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowym zawieszeniu wykonywania umowy lub jej części, (ii) sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych, czy (iii) zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającej jej zmianie wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Ponadto Specustawa przewiduje, że wartość każdej kolejnej zmiany nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy, co jest regulacją odmienną od zapisów art. 144 ust. 1 pkt 3 PZP, który stanowi, że wartość zmiany wprowadzanej na podstawie tego przepis nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy. Ponieważ Specustawa nie przewiduje żadnych odmiennych regulacji w tym względzie należy przyjąć, że odwołanie się do art. 144 ust. 1 pkt 3 PZP powoduje, że okoliczności związane z działaniem COVID-19 będące podstawą zmiany umowy muszą spełniać przesłankę okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć, a wynikające z nich zmiany umowy muszą być zmianami koniecznymi dla dalszej realizacji umowy. Z powyższych względów zmiany umów zawieranych/których treść była ustalana już w okresie działania COVID-19 z powołaniem się na przepisy Specustawie będą możliwe w dość ograniczonym zakresie. Z tych też względów wskazanym jest, aby w umowach zawieranych już po wystąpieniu stanu epidemii zawrzeć zapisy dotyczące dopuszczalnych zmian umowy w razie negatywnego wpływu COVID-19 na jej realizację. W tym miejscu należy wskazać, że z uwagi na cel regulacji, należy przyjąć, że choć Specustawa wskazuje art. 144 ust. 1 pkt 3 PZP jako podstawę zmiany, z odwołaniem się do regulacji tej ustawy możliwa jest także zmiana umowy zawartej przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), czy też umów zawartych po wejściu w życie wymienionej ustawy na skutek postępowań wszczętych i niezakończonych przed tą datą, do których art. 144 ust. 1 pkt. 3 nie ma zastosowania. Do tego rodzaju umów zastosowanie znajduje art. 19 ww. ustawy nowelizującej, który zawiera analogiczne jak w art. 144 ust. 1 pkt. 3 PZP postanowienia. Dla porządku należy wskazać, że regulacje Specustawy nie wyłączają bardziej korzystnych dla wykonawcy regulacji przewidzianych w umowie (co do zasady będą to zapisy dot. siły wyższej).
Zmiana warunków udzielenia zamówienia przed zawarciem umowy
Co prawda Specustawa dotyczy zmiany zawartej umowy, jednakże nie wyłącza ona możliwości zmiany, z uwagi na okoliczności związane z COVID-19, specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: „SIWZ”).
Możliwość zmiany SIWZ przed upływem terminu składania ofert wynika z art. 38 ust. 4 PZP. Zgodnie z tym przepisem, w uzasadnionych wypadkach zamawiający może wprowadzić zmiany w SIWZ, ogłaszając dokonaną zmianę na przeznaczonej do tego stronie internetowej lub w inny sposób, jeżeli pierwotnie SIWZ nie podlegał ogłoszeniu na stronie. Możliwe jest również wprowadzenie zmian w ustaleniach stron już po wyborze najkorzystniejszej oferty, lecz przed zawarciem umowy. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako: „KIO”) w swych orzeczeniach kilkukrotnie stwierdziła, że skoro strony mogą wprowadzić do umowy zmiany już po jej zawarciu, to tym bardziej mogą to zrobić przed zawarciem umowy, jeśli zmiana mieści się w granicach wyznaczonych przepisami prawa (tak: wyrok KIO z dnia 10 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 125/09 i wyrok KIO z dnia 9 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 54/10).
Oznacza to zatem, że zamawiający może dostosowywać warunki udzielenia zamówienia do sytuacji epidemicznej nie tylko po zawarciu umowy, ale także na wcześniejszych etapach postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.
Podwykonawca też skorzysta na zmianie umowy
Występując do zamawiającego o zmianę umowy z powołaniem się na Specustawę, wykonawca powinien mieć na uwadze w zakresie w jakim zmiana ta będzie dotyczyć z zakresu powierzonego do wykonania podwykonawcy, a zmiana ta jest korzystna dla wykonawcy, wykonawca ma obowiązek uzgodnić ze swoim podwykonawcą zmianę łączącej ich umowy. To samo stosuje się do relacji między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą (art. 15r ust. 8 Specustawy). W odróżnieniu od zamawiającego, który może odmówić zmiany umowy z wykonawcą, wykonawca ma obowiązek zmiany umowy z podwykonawcą, jeżeli dojdzie do spełnienia ww. warunków. Wobec opornego wykonawcy podwykonawca może wytoczyć powództwo o zobowiązanie wykonawcy do złożenia oświadczenia o określonej treści na zasadzie art. 64 k.c. zastępującego oświadczenie wykonawcy o zmianie umowy. Trudność tego rodzaju powództwa wynika z konieczności poprawnego określenia treści żądanego oświadczenia wykonawcy (zmiany umowy między wykonawcą a zamawiającym można przenieść wprost na stosunek łączący wykonawcę i podwykonawcę). Sąd ma pewne możliwości dookreślania treści oświadczenia pozwanego, ale do pewnych granic (zob. wyrok SN z dnia 7 kwietnia 2006 r. III CSK 46/06).
